Lokal gastronomiczny sprzedaje dania na wynos - jaka stawka VAT?

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 i poz. 7 załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie VAT, obniżona do 8% stawka VAT obowiązuje na usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

1) napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,

2) napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,

3) kawy i herbaty (wraz z dodatkami),

4) napojów bezalkoholowych gazowanych,

5) wód mineralnych,

6) innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy (tj. stawką podstawową).

Na katalog usług związanych z wyżywieniem (PKWiU ex 56) składają się:

1) usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych, które obejmują:

• usługi przygotowywania i podawania posiłków w restauracjach,
  
  

• usługi przygotowywania i podawania posiłków w wagonach restauracyjnych i na statkach,
  
  

• usługi przygotowywania i podawania posiłków w lokalach samoobsługowych,
  
  

• pozostałe usługi podawania posiłków;

2) usługi przygotowywania żywności dla odbiorców zewnętrznych (katering) obejmujące:

• usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla gospodarstw domowych,
  
  

• usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla pozostałych odbiorców zewnętrznych (katering),

3) pozostałe usługi gastronomiczne:

• usługi gastronomiczne świadczone dla przedsiębiorstw transportowych,
  
  

• pozostałe usługi gastronomiczne świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę,
  
  

• usługi stołówkowe,

4) usługi przygotowywania i podawania napojów.

Natomiast 5% stawką VAT opodatkowana jest sprzedaż gotowych posiłków i dań (PKWiU ex 10.85.1), z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2% (art. 41 ust. 2a ustawy o VAT i poz. 28 załącznika nr 10 do tej ustawy).

Dział 10.85.1 - "Gotowe posiłki i dania" obejmuje m.in.: gotowe posiłki i dania na bazie mięsa, ryb, warzyw, wyrobów mącznych oraz inne posiłki włączając pizzę zamrożoną.

Jak wynika z wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego klasa 10.85 obejmuje gotowe (tj. przygotowane, przyprawione i ugotowane) posiłki i dania, zamrożone lub pakowane próżniowo lub w puszkach, składające się co najmniej z dwóch różnych składników (z wyłączeniem przypraw), które zwykle są pakowane i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż, w tym dania regionalne i narodowe. Natomiast klasa ta nie obejmuje m.in. usług przygotowywania posiłków do bezpośredniego spożycia, sklasyfikowanego w odpowiednich podklasach działu 56.

W celu prawidłowego opodatkowania sprzedaży, o której mowa w pytaniu kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie czy w tym przypadku ma miejsce dostawa towarów, czy też świadczenie usług.

W klasyfikacji danej czynności pomocne może być rozporządzenie wykonawcze Rady (UE) nr 282/2011 z 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L nr 77/1). Zgodnie z art. 6 ust. 1 tego rozporządzenia usługi restauracyjne i kateringowe, to usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie.

Dostarczanie żywności lub napojów albo żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi.

Usługi restauracyjne świadczone są w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi kateringowe wykonywane są poza lokalem usługodawcy. Zgodnie z art. 6 ust. 2 tego rozporządzenia, za usługi kateringowe i restauracyjne nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.

Mając na uwadze powyższe, należałoby uznać, że jeżeli sprzedaży żywności (czy napojów) towarzyszą inne czynności, np. obsługa kelnerska (dostarczanie sztućców, talerzy, podawanie do stołu, sprzątanie ze stołu), dochodzi do świadczenia usługi gastronomicznej lub kateringowej. Natomiast jeżeli takie czynności nie są wykonywane, to - co do zasady - transakcja powinna być uznana za dostawę towaru.

Kwestią opodatkowania sprzedaży gotowych produktów na wynos zajął się WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt I SA/Rz 176/12 (orzeczenie nieprawomocne). W przedmiotowej sprawie restauracja m.in. dowoziła gotowe dania klientom. Sąd uznał, że w tym przypadku nie można zastosować stawki 5%, jaka przysługuje dla dostawy gotowych posiłków i dań na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy o VAT i poz. 28 załącznika nr 10 do tej ustawy.

Jak wskazał "(…) wyroby sklasyfikowane w załączniku nr 3 oraz nr 10 pod nazwą «gotowe posiłki i dania» (PKWiU ex 10.85.1) wymagają bezpośrednio przed dokonaniem konsumpcji dodatkowych czynności takich jak obróbka termiczna (podgrzanie, umieszczenie w kuchence mikrofalowej lub smażenie). W formie nieprzetworzonej nie są zdatne do bezpośredniego spożycia. Najczęściej są one pakowane w sposób gwarantujący im długi okres przechowywania. Oznacza to, że wystąpienie dodatkowych czynności (przetworzenia) wykonanych przed sprzedażą oraz dokonanych przed spożyciem przez samego nabywcę pozwala na ocenę czy jest to dostawa towaru czy też wykonywanie usługi, której przedmiotem jest produkt spożywczy. (…)"

W konsekwencji Sąd stwierdził, że jedynie przy sprzedaży gotowych produktów, nieprzygotowanych bezpośrednio do spożycia (tzn. nieugotowanych, usmażonych, tylko podgrzanych) mamy do czynienia z towarem (spożywczym), którego dostawa korzysta z obniżonej stawki podatku VAT.

Natomiast przy sprzedaży gotowych posiłków i dań na wynos, przygotowanych w restauracji w stanie nadającym się do bezpośredniego spożycia, podatnik świadczy de facto usługę związaną z wyżywieniem, która z obniżonej do 5% stawki podatku, nie korzysta. W sytuacji takiej sprzedaż opodatkowana będzie 8% stawką podatku VAT.

Podobnie uznał również Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 28 czerwca 2011 r., nr ILPP1/443-547/11-2/MK, w której stwierdził m.in., że jeżeli podatnik dokona sprzedaży gotowych posiłków i dań na wynos, przygotowanych w bufecie w stanie nadającym się do bezpośredniego spożycia (w tym również zakupionych od podmiotu trzeciego i przygotowanych do bezpośredniej konsumpcji), wyświadczy de facto usługę związaną z wyżywieniem, która z obniżonej do 5% stawki podatku, nie korzysta. W sytuacji takiej sprzedaż opodatkowana będzie 8% stawką podatku - na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z poz. 7 załącznika nr 1 do rozporządzenia w sprawie VAT - z uwzględnieniem wyłączeń tam przewidzianych.

W przypadku sprzedaży oferowanych przez podatnika gotowych posiłków i dań na wynos (w omawianej sytuacji pizzy), przygotowanych w lokalu gastronomicznym w stanie nadającym się do bezpośredniego spożycia, podatnik świadczy usługę związaną z wyżywieniem, która nie korzysta z obniżonej 5% stawki VAT. W takiej sytuacji zarówno sprzedaż dań do spożycia w lokalu (tj. na miejscu), jak i na wynos stanowi usługę gastronomiczną, która podlega opodatkowaniu 8% stawką VAT na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z poz. nr 7 załącznika do rozporządzenia w sprawie VAT (z uwzględnieniem wyłączeń tam wskazanych).