Wykluczenie nieuczciwego wykonawcy z przetargu

Obecnie obowiązujące jeszcze Prawo zamówień publicznych zawiera katalog przesłanek, których zaistnienie skutkuje obowiązkowym lub fakultatywnym wykluczeniem wykonawcy z przetargu. Dwie z nich dotyczą wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę. Co ciekawe, w procedowanym obecnie zupełnie nowym Prawie zamówień publicznych przesłanki te przeniesiono z katalogu przesłanek obligatoryjnych do katalogu przesłanek fakultatywnych. Jakie są aktualne konsekwencje wprowadzenia zamawiającego w błąd?

Podobne, ale różne przesłanki

Zasadniczo Prawo zamówień publicznych zawiera dwie odrębne przesłanki uprawniające zamawiającego do wykluczenia z przetargu wykonawcy, który wprowadził go w błąd.

Pierwsza z nich opisana została w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się (obligatoryjnie) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (tzw. kryteria selekcji), lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Druga z przesłanek zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp mówi o tym, że wykluczenie musi nastąpić, gdy wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Działanie zamierzone czy nieumyślne?

Pierwsza z przesłanek dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Przyjmuje się, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Wykluczenie wykonawcy może nastąpić wyłącznie, jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Natomiast w przypadku drugiej przesłanki odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza wykluczenie wykonawcy, w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa (por. wyrok KIO z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19).

Dla zastosowania drugiej z omawianych przesłanek konieczne jest wystąpienie dwóch elementów:

• przedstawiane przez wykonawcę informacje mogą mieć (nie muszą) wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz
   
• przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego.

Samooczyszczenie się wykonawcy

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Nie można więc zastosować trybu z art. 26 ust.3 Pzp, gdzie zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia brakujących lub wadliwych dokumentów czy oświadczeń. W tym bowiem przypadku nie mamy do czynienia z wystąpieniem błędu czy braków w dokumentacji, a z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Wykonawca może natomiast skorzystać z tzw. instytucji samooczyszczenia. Taką możliwość przewiduje art. 24 ust. 8 Pzp. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16-20 (prawie wszystkie przesłanki obligatoryjne) lub ust. 5 (wszystkie przesłanki fakultatywne), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W szczególności może udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym bądź nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie tego przepisu. Warunkiem skorzystania z instytucji samooczyszczenia jest przyznanie się wykonawcy do winy.

Podstawa prawna

Ustawa z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)